Tholen - Ketenintegratie en consolidatie zijn thema's die volop spelen, ook in de AGF-sector. De route naar een fusie of overname is lang en complex en niet zelden wordt onderweg averij opgelopen. Een gelijke visie en strategie blijken onontbeerlijk voor een vruchtbare samenwerking, maar vlak ook de juridische aspecten niet uit. Eric Spreij (HerikVerhulst) en Peter Brandsma (Borsboom & Hamm) zijn in het ondernemingsrecht gespecialiseerde advocaten uit Rotterdam. Zij begeleiden de juridische aspecten van overnametrajecten in onder meer de AGF-sector en praten u bij over wat er op juridisch vlak komt kijken bij een fusie of overname.
Eric Spreij (HerikVerhulst)
Welke vormen van ketenintegratie horizontaal en/of verticaal zien jullie in de AGF-sector? En is dat anders dan in andere sectoren?
Peter Brandsma: "Wij zien verschillende vormen van ketenintegratie in de AGF-sector. De laatste tijd gaat het vooral om verticale ketenintegratie, waarbij de productie- en distributieketen wordt verkort en geïntegreerd. Meestal begint dit bij inkoopbundeling door inkooporganisaties die voor verschillende supermarkten inkopen. De recente overname van onderdelen door Edeka van de Groot fresh Group is hiervan een goed voorbeeld. Wij zien ook bundeling van krachten tussen groothandels en tussen telers en telerorganisaties. De recente aankondiging van BelOrta en The Greenery om verdere samenwerking te onderzoeken past bij deze trend. Ketenintegratie komt in veel branches voor. In die zin is de AGF-sector niet anders dan andere sectoren."
Eric Spreij: "De afgelopen jaren hebben we inderdaad veel verticale ketenintegratie gezien, die meer recent ook de opmars is geweest voor horizontale integratie. Bij telers zag je de afgelopen jaren bijvoorbeeld dat steeds intensiever werd samengewerkt op het gebied van afzetkanalen, productontwikkeling, energie, verpakkingen en uitzendbureaus. Meer recent hebben deze samenwerkingen tot grote fusies geleid, bijvoorbeeld bij tomatenkwekers en paprikatelers. Eén van de doelstellingen daarbij is altijd verdere mondiale groei. In de tuinbouwsector zien we in algemene zin al enige tijd een forse consolidatie. Kleine en middelgrote kwekerijen worden steeds vaker overgenomen door grotere sectorgenoten. Hetzelfde zien we bij toeleveranciers, met name in de kassenbouw. Ook daar vindt clustervorming plaats."
Met wat voor reden bundelen bedrijven de krachten?
Peter Brandsma: "Schaalvergroting, synergie en kostenbesparing zijn de meest logische redenen voor ketenintegratie. Met grotere organisaties en meer deskundigheid kan nog beter worden ingespeeld op de behoeften van de consument. Het biedt meer investerings- en slagkracht op allerlei gebieden, zoals IT/AI, compliance, opleiding en verdere ontwikkeling van producten en medewerkers. Het biedt de mogelijkheid om goede mensen binnen te halen zonder lastige discussies over concurrentie- en relatiebedingen. Los hiervan vergroot het de aantrekkelijkheid op de arbeidsmarkt."
Eric Spreij: "Naast schaalvergroting, synergie en kostenbesparingen, is ook de toegang tot nieuwe (buitenlandse) markten vaak een reden voor krachtenbundeling. Door consolidatie kunnen bedrijven bovendien beter investeren in nieuwe technologieën en duurzaamheid."
De aanloop naar een fusie of overname is vaak een langdurig en complex traject, dat ook niet zelden klapt. Wat zijn juridische knelpunten bij dit soort ontwikkelingen?
Peter Brandsma: "Een overnametraject kent verschillende fasen, met ieder een eigen dynamiek. Juridisch gezien begint het meestal met een geheimhoudingsovereenkomst voor de eerste verkennende gesprekken, vaak onder leiding van een corporate finance adviseur. Als het 'klikt', wat na de eerste gesprekken meestal wel duidelijk is, wordt vaak een intentieovereenkomst opgesteld. Partijen gaan dan exclusief met elkaar praten. De stemming is positief en gericht op de toekomstige samenwerking. Vervolgens gaat de koper een due diligence onderzoek doen, om een inschatting van de risico's te maken op financieel, fiscaal en juridisch gebied. Vaak komt er dan toch meer aan het licht dan aanvankelijk was gedacht en voorgesteld. De eerder genoemde overnameprijs komt weer ter discussie. In die fase wordt het vaak spannend en verharden de verhoudingen. Als deals mislukken, is dat meestal in die fase. Die fase is vaak voorbij als de advocaten wordt gevraagd om de koopovereenkomst op te stellen. Het gaat dan over de details van de transactie, zoals de termijn waarbinnen claims onder garanties worden ingesteld en de maximale aansprakelijkheid van de verkopers. Toch zien wij dat deals ook in die fase nog kunnen klappen. Zo zijn de arbeidsvoorwaarden van het key personnel niet zelden een struikelblok om de deal tot een goed einde te brengen."
Eric Spreij: "Partijen vergissen zich nogal eens over de juridische complexiteit om bedrijven te ontvlechten van hun juridische en financiële relaties met aandeelhouders, verbonden partijen en financiële instellingen. Dat vraagt vaak tot het laatste moment veel aandacht en kan een soepel proces onder druk zetten. In verband met de doorlooptijd komt het ook wel voor dat zich nieuwe ontwikkelingen voordoen die een negatief effect hebben op waardering of risicoprofiel. Het is dus altijd belangrijk snelheid in het proces te houden."
Als een fusie of overname de landsgrenzen passeert, zoals mogelijk in het geval van The Greenery en BelOrta, brengt dat op juridisch vlak extra aandachtspunten met zich mee?
Peter Brandsma: "Dat betekent samenwerking met buitenlandse advocatenkantoren. Als de koper een buitenlandse onderneming is, dan heeft een advocatenkantoor in dat land vaak 'the lead'. De koopovereenkomst wordt daar dan opgesteld. De rol van de Nederlandse advocaat is beperkt tot het controleren van die stukken op dwingendrechtelijke aspecten van Nederlands recht, zoals bijvoorbeeld advisering over arbeidsrecht, vastgoed en mededingingsrecht, waaronder het concentratietoezicht van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Aan het eind van het proces wordt de rol van de Nederlandse jurist weer belangrijker, alleen al omdat voor de levering van aandelen in een Nederlandse vennootschap een Nederlandse notaris nodig is."
Eric Spreij: "Een buitenlandse koper betekent ook cultuurverschillen en andere M&A-gebruiken (Mergers & Aquisitions), die afwijken van structuren en oplossingen die wij in Nederland veelal toepassen. Met name als de transactie - ondanks de internationale dimensie - volledig naar Nederlands recht wordt afgewikkeld. Overbrugging van verschillen in M&A-gebruiken is een belangrijk aandachtspunt. Het kost tijd om begrip te creëren voor een juridische oplossing die in Nederland gebruikelijk is, maar in het buitenland niet. Het helpt dan als een buitenlandse partij ook een Nederlandse advocaat heeft die goed bij het proces betrokken wordt en niet alleen koerst op de eigen juridische afdeling of buitenlandse advocaten." 
Peter Brandsma (Borsboom & Hamm)
Wat zijn de belangrijkste juridische aspecten die in beeld komen bij een overname of fusie (in de AGF-keten)? Zijn er sectorspecifieke risico's bij een fusie of overname in de AGF-keten?
Peter Brandsma: "Het begint met het opstellen van een geheimhoudingsovereenkomst. Van belang is om duidelijk te omschrijven wie welke informatie geheim moet houden. Bij gesprekken over verticale en horizontale ketenintegratie in de AGF-sector gaat het immers altijd om concurrentiegevoelige informatie waar de gesprekspartner veel aan heeft als het niet tot een deal komt. De intentieovereenkomst bevat de hoofdlijnen van de transactie; maar vaak leidt dat document tot grote discussies vanwege een verschil in informatievoorziening. De verkoper weet immers alles over de onderneming en de koper nog niet. Om het proces te bespoedigen slaan wij de inhoudelijke intentieovereenkomst nog wel eens over en wordt volstaan met een procesmatige intentieovereenkomst, met alleen bepalingen over exclusiviteit, het due diligence, de geheimhouding en een tijdpad. Dat scheelt vaak veel tijd en gedoe. Het voorkomt – naast de inhoudelijke onderhandelingen over de koopovereenkomst die sowieso moeten plaatsvinden – twee keer inhoudelijk onderhandelen. Belangrijke juridische aandachtspunten in de AGF-sector zijn vaak exclusieve leveranciers- en afnemerscontracten. Staat er een change of control bepaling in die contracten? Kan een contractspartij de overeenkomst beëindigen omdat de zeggenschap in de wederpartij vanwege de transactie wijzigt? Verder speelt bij grote transacties het concentratietoezicht van de ACM een belangrijke rol. De laatste jaren spelen bij grote transacties verzekeraars van W&I polissen (warranty & indemnity) een belangrijke rol. Die polissen bieden dekking voor schade en kosten in verband met een inbreuk op door verkoper verstrekte garanties. Dat kan, zeker bij grote internationale transacties, leiden tot complexe processen met betrokkenheid van veel (buitenlandse) advocaten."
Eric Spreij: "De sterk stijgende energieprijzen vormden de afgelopen jaren ook een bijzonder aandachtspunt. Afhankelijk van de bestaande energievoorziening kon dat forse impact hebben op de waardering en het contractuele traject. Een ander element is vrijwel telkens dat er al samenwerkingen zijn in het buitenland, bijvoorbeeld in de vorm van joint ventures, met de vraag wat een fusie of overname in Nederland voor gevolgen heeft voor die samenwerking."
Is het nadenken over het – onverhoopt – ontvlechten van een bedrijf na een fusie of overname als het allemaal niet brengt wat was verwacht, ook een onderdeel van het juridische traject in de aanloop naar een fusie?
Peter Brandsma: "Volledige ontvlechting van een bedrijf na een fusie of overname zien wij niet vaak. Wel is na de transactie soms sprake van overnameclaims. De koper stelt dat de onderneming niet brengt wat hij ervan had verwacht. Omdat in de koopovereenkomst eigenlijk altijd ontbinding is uitgesloten – de transactie kan dus niet meer worden teruggedraaid – lossen die kwesties zich op door de betaling van schadevergoeding, al dan niet onder druk van een rechter. Om te voorkomen dat dit soort kwesties in de openbaarheid komen – rechtszaken zijn openbaar – is het verstandig om in de koopovereenkomst af te spreken dat geschillen worden opgelost door mediation en, als dat niet lukt, door arbitrage. Dan is de vertrouwelijkheid gegarandeerd en lopen partijen niet het risico dat Primeur erover schrijft."
Eric Spreij: "Ontvlechting en claims onder garanties of vrijwaringen zijn complexe en kostbare aangelegenheden. Juist door in het proces voorafgaand aan een fusie of overname transparant en zorgvuldig te opereren en alle mogelijk relevante aspecten goed in kaart te brengen en te bespreken, voorkom je zo veel mogelijk dat je in dergelijke scenario's terechtkomt."
Dit artikel verscheen eerder in editie 9, 38e jaargang van Primeur. Zie hiervoor www.agfprimeur.nl.
Voor meer informatie:
Herik Verhulst
Tel: +31 10 4100055
[email protected]
www.herikverhulst.nl
Borsboom & Hamm
[email protected]
www.borsboomhamm.nl